Judicialis Rechtsprechung

1.

Die Erteilung der Zulassung als Vertrags- (Kassen)arzt gem. §§ 101 ff SGB V ist als öffentlich-rechtlicher Akt rechtlich streng von den zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen, die durch die Übernahme einer bestimmten Praxis oder den Abschluß eines Gesellschaftsvertrags zur Bildung einer Gemeinschaftspraxis bewirkt werden, zu trennen.

Die Erteilung einer Zulassung in Nachfolge des bisherigen Zulassungsinhabers zwingt den begünstigten Arzt zulassungsrechtlich daher nicht zum Eintritt in die Praxis seines Zulassungsvorgängers. Eine solche Pflicht kann nur zivilrechtlich begründet werden.

2.

Zulassungsrechtlich steht es dem Inhaber deshalb frei, eine Gemeinschaftspraxis zu verlassen und sich im Zulassungsgebiet anderweitig niederzulassen.

3.

Eine schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung bei Ausscheiden aus einer Gemeinschaftspraxis ist wegen der damit verbundenen Beschränkungen der Berufsfreiheit gem. § 138 BGB allenfalls dann rechtlich wirksam, wenn dem ausscheidenden Partner hierfür ein angemessener Ausgleich gewährt wird.

OLG Stuttgart - 20 U 57/2000 Urteil vom 21.02.2001

Geschäftsnummer: 20 U 57/2000 260171/99 LG Stuttgart

Verkündet am: 21.02.2001

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Schrimpf) JS'in

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vorn 13. Dezember 2000 unter Mitwirkung

des Präsidenten des OLG Stilz, des Richters am OLG Dr. Würthwein sowie des Richters am OLG Kaulig

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28.04.2000 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 25.000,- abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Berufungsstreitwert und Beschwer der Kläger: 480.000,- DM.

Tatbestand:

Die Parteien sind Internisten. Der Beklagte war kurzzeitig Partner der von den Klägern geführten Gemeinschaftspraxis. Diese nehmen ihn auf Schadenersatz in Anspruch, da er bei seinem Ausscheiden aus der Praxis pflichtwidrig nicht auf seine Zulassung als Vertragsarzt verzichtet und dadurch bewirkt habe, dass sie ihre dritte Vertragsarztstelle nicht hätten wiederbesetzten können und hierdurch einen Schaden in Höhe von 480.000,- DM erlitten hätten.

Die Kläger sind seit 1975 in einer Gemeinschaftspraxis als Kassen- bzw. Vertragsärzte in B miteinander verbunden. Ab 1992 wurde in die Praxis ein dritter Kollege aufgenommen, zunächst bis 31.03.1993 Dr. K in der Zeit vom 01.10.1993 bis 30.09.1995 Frau Dr. O Als deren Nachfolger trat der Beklagte zur Jahreswende 1995/96 in die Praxis ein, nachdem er durch Beschluss des Zulassungsausschusses für Ärzte I im Zulassungsbezirk Nord-Württemberg am 29.08.1995 die Zulassung als Vertragsarzt erhalten hatte und sein Eintritt in die Gemeinschaftspraxis genehmigt worden war. Die Vergabe von kassenärztlichen Zulassungen im Planungsbereich E ist gem. §§ 101, 103 SGB V beschränkt.

Nachdem es in der Folge u.a. im Rahmen von Verhandlungen über den Abschluss eines schriftlichen Gesellschaftsvertrags zu Unstimmigkeiten gekommen war, erklärte der Beklagte am 13.05.1996 die Kündigung zum 30.06.1996, worauf die Kläger am 14.05.1996 ihrerseits fristlos kündigten. Der Zulassungsausschuss stellte sodann die Beendigung der Gemeinschaftspraxis zum 13.05.1996 fest (Anl. B 2).

Nach einem nicht unterzeichneten Vertragsentwurf (Anl. K 18) sollte der Beklagte als "fixierter Gesellschafter" im ersten Jahr der Zusammenarbeit am Gesellschaftsvermögen und an etwaigen Verlusten nicht beteiligt werden, sondern ein monatliches Fixum von 10.000,- DM erhalten. In dieser Zeit sollten beide Seiten die Möglichkeit haben, die Zusammenarbeit innerhalb von sechs Wochen zum Quartalsende zu kündigen und der Beklagte ggfs. - ohne Anspruch auf eine Abfindung - wieder ausscheiden. Das "endgültige Gesellschaftsverhältnis" sollte mit Ablauf des 31.12.1996 beginnen und der vom Beklagten zu erbringende Kaufpreis für seine Beteiligung in der Folge in der Weise erbracht werden, dass er erst ab dem Jahre 2001 den seinem Anteil entsprechenden Gewinnanteil von 33,3 % erhält; zuvor sollte er am Gewinn nur geringere Anteile erhalten und zwar 1996 15 %, 1997 17,5 %, 1998 20 %, 1999 22,5 % und 2000 25 %.

Nach § 17 des Vertragsentwurfs sollte für den Fall des Ausscheidens aus der Gemeinschaftspraxis ein 5-jähriges Verbot bestehen, sich in E und im Landkreis E als Arzt in freier Praxis zur Ausübung privat- und/oder kassenärztlicher Tätigkeit niederzulassen.

Nach seinem Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis eröffnete der Beklagte am 01.07.1996 eine Einzelpraxis in E Diese gab er jedoch bereits zum 31.12.1996 wieder auf, um eine kardiologische Praxis in R eröffnen. Auf seine E Zulassung verzichtete er zum 31.01.1997. Darauf wurde diese Vertragsarztstelle neu ausgeschrieben. Als Nachfolger wurde durch Beschluss des Zulassungsausschusses vorn 17.06.1997 Dr. med. Z ausgewählt und ihm die Zulassung erteilt (Beschluss, Bl. 35).

Hiergegen haben sich im Wege des Widerspruchs sowohl die Kläger als auch der Beklagte gewandt mit dem gemeinsamen Ziel, dass Dr. die Zulassung erhält. Dieser war bereit, in die Gemeinschaftspraxis der Kläger einzutreten, so dass diese wieder zur Dreierpraxis geworden wäre. Dr. zwar hierzu nicht bereit, da er bereits zuvor - mit einer Zulassung in eingeschränktem Umfang im Rahmen einer qualifizierten Sonderbedarfsfeststellung - in einer anderen Gemeinschaftspraxis tätig war und in dieser verbleiben wollte.

Die Widersprüche der Parteien wurden durch Beschlüsse des Berufungssausschusses für Ärzte l für den Bezirk der kassenärztlichen Vereinigung Nord-Württemberg vom 16.12.1997 zurückgewiesen (Anl. K 7 und Anl. K 8). Zur Begründung der Zurückweisung des Widerspruchs der Kläger wurde ausgeführt, die ausgeschriebene Stelle beziehe sich nicht auf die Nachfolge des Beklagten als Mitglied der von ihnen geführten Gemeinschaftspraxis, sondern auf die Nachfolge der vom Beklagten nach dem Ausscheiden aus der Praxis der Kläger geführten Einzelpraxis. Die Kläger seien daher am Verfahren nicht beteiligt, geschützte Interessen ihrerseits im Sinne von § 103 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 SGB V seien nicht berührt.

Die Beschwerde des Beklagten wurde mit der Begründung zurückgewiesen, Dr. sei den übrigen Bewerbern gegenüber vorzugswürdig. Die geschützten Interessen des Beklagten seien gewahrt, da Dr. Z glaubhaft seine Bereitschaft bekundet habe, ihm den Verkehrswert der Praxis als Kaufpreis zu bezahlen. Der Beklagte habe daher kein berechtigtes Interesse daran, dass Dr. W vorgezogen werde.

Die Kläger haben durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.09.1996 (17 O 306/96) ein Urteil erwirkt, durch das dem Beklagten untersagt wurde, sich solange in der Stadt und im Landkreis E als Arzt zur Ausübung kassenärztlicher Tätigkeit niederzulassen, bis eine gegenwärtig bestehende kassenärztliche Zulassung verfallen ist, längstens bis zum 14.05.01.

Das Oberlandesgericht Stuttgart - 2 U 204/96 - hat diese Entscheidung durch Urteil vom 20.11.1998 abgeändert und - und unter Abweisung des Antrags im Übrigen - festgestellt, dass der Rechtsstreit angesichts des Verzichts des Beklagten auf seine Zulassung in der Hauptsache erledigt sei, soweit ein Verbot kassenärztlicher Tätigkeit von bis zu 6 Monaten in Rede stehe. Insoweit sei die Klage begründet gewesen, da ein vertragsimmanentes Wettbewerbsverbot mit diesem Umfang bestanden habe. Eine längerfristige Unterlassungspflicht habe jedoch nicht bestanden, die Ausübung privatärztlicher Tätigkeit sei ihm uneingeschränkt stets gestattet gewesen.

Die Kläger haben im Wesentlichen geltend gemacht,

zum Zeitpunkt der Erteilung der Zulassung am 29.08.1995 hätten sie sich mit dem Beklagten anhand von schriftlich ausgearbeiteten Vertragsentwürfen mündlich verbindlich über die Eingehung der Praxisgemeinschaft und alle Einzelheiten und Konditionen eines Gesellschaftsvertrags geeinigt gehabt. Lediglich aus technischen Gründen sei es noch nicht zur Unterzeichnung gekommen. Auf Grund dieser Einigung, die einvernehmlich dem Zulassungsausschuss mitgeteilt worden sei, hätten sie der Vergabe der Zulassung an den Beklagten zugestimmt. Nur deshalb habe der Ausschuss dem Beklagten die Zulassung als Vertragsarzt erteilt.

In Wahrheit habe der Beklagte indes von Anfang an vorgehabt, sich unter Missbrauch ihres Vertrauens die Kassenzulassung zu erschleichen, um sich alsbald von ihnen wieder zu läsen und eine Einzelpraxis zu eröffnen.

Unabhängig davon habe der Beklagte vor Erteilung der Zulassung im Rahmen der erfolgten Einigung über die Vertragsgrundlagen zugesagt, die Zulassung wieder zurückzugeben, falls er aus der Praxis wieder ausscheiden sollte. Hierzu sei er bei der gegebenen Konstellation auch vertragsimmanent verpflichtet gewesen.

Dadurch, dass der Beklagte dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, sondern eine eigene Praxis eröffnet habe, sei ihrer Gemeinschaftspraxis die dritte Vertragsarztstelle verloren gegangen. Hätte der Beklagte pflichtgemäß bei Ausscheiden auf die Zulassung verzichtet, so wären bei der dann gebotenen Neuausschreibung in Nachfolge der Zulassung bei ihrer Gemeinschaftspraxis ihre Interessen mitberücksichtigt worden mit der Folge, dass nur ein Arzt die Zulassung erhalten hätte, der bereit gewesen sei, in ihre Gemeinschaftspraxis einzutreten. Dies sei bei Dr. W im Gegensatz zu Dr. Z der Fall gewesen. Dr. W hätte deshalb den Vorzug erhalten. Dieser sei bereit gewesen, als Kaufpreis für die Anteile an der Gemeinschaftspraxis einen Betrag von DM 480.000,- zu bezahlen. Sie hätten daher durch das Verhalten des Beklagten einen Schaden in entsprechender Höhe erlitten.

Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 480.000,- DM nebst 4 % Zinsen hieraus ab Zustellung der Klagschrift zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei Erteilung der Zulassung habe lediglich eine grundsätzliche Verständigung darüber bestanden, dass man zusammenarbeiten wolle. Eine Einigung über die Konditionen eines Gesellschaftsvertrags sei jedoch nie erzielt worden. Insbesondere habe es unüberbrückbare Differenzen im Blick auf das nicht allzu ferne altersbedingte Ausscheiden der Kläger und die dann zu zahlenden Abfindung gegeben.

Darüber hinaus habe er im Februar 1996 festgestellt, dass entgegen der Angaben der Kläger im Jahre 1995 kein Umsatz von 1,8 Mio. DM erzielt worden sei, sondern lediglich ein solcher von 1,4 Mio. DM. Zu Irritationen sei es weiter gekommen, weil am 03.04.1996 die Hausbank der Kläger von ihm eine Mithaftung hinsichtlich der Altverbindlichkeiten der Praxis in Höhe von 204.000,- DM und der Kontokorrentkredite in Höhe von 270.000,- DM verlangt habe.

Im Hinblick auf diese Umstände, vor allem die nicht erreichbare Einigung über die Vertragskonditionen, habe er sich Mitte April 1996 entschlossen, die Zusammenarbeit zu beenden. Die Behauptung der Kläger, er habe sich durch Vorspiegelung der Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit ihnen nur die Möglichkeit verschaffen wollen, die Zulassung zu bekommen und von Anfang an die Absicht gehabt, alsbald wieder auszuscheiden, um eine Einzelpraxis zu eröffnen, sei unzutreffend.

Durch Urteil vom 28.04.2000 hat der Einzelrichter der 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart die Klage abgewiesen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei bei seinem Ausscheiden aus der Praxis nicht verpflichtet gewesen, auf seine Vertragsarztzulassung zu verzichten. Die Zulassung sei an die Person ihres Inhabers und nicht an die Gemeinschaftspraxis gebunden. Der Beklagte habe die Praxis daher in Ausübung seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufs- und Berufsausübungsfreiheit verlassen dürfen, ohne auf seine Zulassung verzichten zu müssen. Eine etwa anderweitig getroffene Vereinbarung verstoße gegen § 138 BGB und sei unwirksam.

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgen die Kläger das erstinstanzliche Klagbegehren weiter.

Sie machen insbesondere geltend:

Entsprechend der Intention der Entscheidungen sowohl der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart als auch des 2. Zivilsenats des OLG Stuttgart im Streit um das Wettbewerbsverbot habe zwischen den Parteien ein tatsächliches Gesellschaftsverhältnis bestanden, aus dem für den Beklagten die vertragliche Nebenpflicht erwachsen sei, jedenfalls bei einem Ausscheiden aus der Gesellschaft innerhalb kurzer Zeit seine Kassenarztzulassung aufzugeben, um ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, einen Nachfolger mit entsprechender kassenärztlicher Zulassung wieder in ihre Praxis aufzunehmen. Das Spannungsfeld zwischen dem Recht der Vertragsarztzulassung in § 103 SGB V und dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis der Ärzte zueinander sei dahin zu lösen, dass der Beklagte die vertragliche Pflicht gehabt habe, das Notwendige zu tun, eine anderweitige Besetzung der Vertragsarztstelle nach seinem Ausscheiden zu ermöglichen und sie so für die Gemeinschaftspraxis zu erhalten. Hierin sei kein unzulässiger Eingriff in die Berufs- und Berufsausübungsfreiheit des Beklagten zu sehen, wie auch der 2. Zivilsenat dadurch zum Ausdruck gebracht habe, dass er das von ihm zuerkannte halbjährige Wettbewerbsverbot ausdrücklich mit dem Schutzbedürfnis der bestehenden Gemeinschaftspraxis an der Sicherung der Vertragsarztstelle begründet habe. Das aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis abzuleitende Wettbewerbsverbot tangiere bei dieser Sachlage das öffentliche Zulassungsrecht nicht.

Die Kläger stellen den Antrag:

In Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 28. April 2000 - 26 O 171/99 - wird der Beklagte verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger DM 480.000,- nebst 4 % Zinsen hieraus seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält den Klägern in Verteidigung des angefochtenen Urteils entgegen:

Die Kläger hätten Schadenersatzansprüche weder unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsversetzung noch unter dem der sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB schlüssig und substantiiert dargetan. Weder habe er den Verzicht auf die Zulassung für den Fall des Ausscheidens zugesagt noch habe eine vertragliche Nebenpflicht hierzu bestanden.

Der Gesetzgeber schliesse jede Disposition über Kassenzulassungen aus. Eine Zulassung könne weder veräußert noch einem Dritten zur Nutzung überlassen werden. § 103 SGB V regele die berechtigten Interessen des Zulassungsinhabers, seiner Erben oder Dritter bei der Frage eines Zulassungswechsels enumerativ und abschließend. Eine Vereinbarung über die Übertragung einer Kassenzulassung oder die Eingehung einer Verpflichtung hierzu sei danach nicht zulässig, so dass auch kein Raum für die Annahme einer hierauf gerichteten vertraglichen Nebenpflicht bestehen könne. Eine etwaige Vereinbarung hierüber, die er bestreite, sei daher nichtig.

Unabhängig davon hätten die Kläger einen Schaden nicht schlüssig dargetan. Er bestreite einen rechtswirksamen Vertragsschluss mit Dr. W Auch aus dem Urteil des 2. Zivilsenats des OLG Stuttgart vom 20.11.98, nach dem er gegen ein sechsmonatiges Wettbewerbsverbot verstoßen habe, könne ein Schadenersatzanspruch nicht abgeleitet werden. Es fehle an dem Kausalzusammenhang zwischen der Untersagung kassenärztlicher Tätigkeit von sechs Monaten und dem Versuch der Kläger, die Kassenzulassung zu versilbern. Die ihm nach diesem Urteil obliegende Karenz habe er ohne weiteres durch eine Beurlaubung oder ein zwischengeschaltetes Ausschreibungsverfahren mit anschließender Rücknahme der Ausschreibung überbrücken können, ohne die Zulassung zurückgeben zu müssen. Auch bei Einhaltung des Wettbewerbsverbots wäre deshalb seine Zulassung nicht erloschen. Schliesslich wäre die Kassenarztstelle nicht an die Gemeinschaftspraxis der Kläger zurückgefallen, da diese durch die von ihnen ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei.

Schließlich habe er, nachdem er sich entschlossen gehabt habe, eine Kassenarztpraxis in R zu eröffnen, den Klägern aus freien Stücken angeboten, die Kassenzulassung wieder in die Gemeinschaftspraxis "zurückzuführen". Er sei bereit gewesen, ggf. kurzfristig in die Gemeinschaftspraxis zurückzukehren, um dann aus dieser unter Verzicht auf die Zulassung wieder auszuscheiden und so zu bewirken, dass bei der dann erfolgenden Neuausschreibung sich die Kläger auf den Schutz ihrer Interessen gemäß § 103 Abs. 6 stützen könnten. Es liege ausschließlich an den Klägern, dass sie auf sein entsprechendes Angebot nicht eingegangen seien.

Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Stuttgart 17 O 306/96 (= 2 U 204/96, OLG Stuttgart) wurden beigezogen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Kläger ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

I.

Die Kläger haben nicht substantiiert dargetan und keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte seine Bereitschaft, in die Gemeinschaftspraxis einzutreten, nur vorgespielt hat, um ihre Zustimmung zu seiner Zulassung zu erlangen, und er von Anfang an die Absicht gehabt hat, die Praxis alsbald wieder zu verlassen, um so auf Kosten einer Vertragsarztstelle der Kläger eine Einzelpraxis eröffnen zu können. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB steht daher nicht in Rede.

Auch unter Berücksichtigung der Tatsache; dass sich der Beklagte nach sehr kurzer Zeit wieder von den Klägern getrennt hat, bestehen für den von den Klägern behaupteten Plan keine ernsthaften Anhaltspunkte.

Es ist nicht erkennbar und auch von den Klägern nicht vorgetragen, warum der Beklagte, seinerzeit in T wohnhaft, ein unbedingtes Interesse daran gehabt haben sollte, sich im Raum E niederzulassen und sich dort eine Zulassung zu erschleichen. Gegen den von den Klägern unterstellten Plan spricht, dass dem Beklagten klar gewesen wäre, dass dessen Umsetzung mit erheblichem Ärger und Auseinandersetzungen mit den Klägern - einschließlich finanzieller Nachteile und der Möglichkeit einer Rufschädigung - verbunden sein würde. Auch als juristischem Laien hätten ihm auch Bedenken kommen müssen, ob einem solchen Vorgehen nicht auch rechtliche Gründe entgegenstehen, etwa das vom 2. Zivilsenat anerkannte Wettbewerbsverbot.

Dass der Beklagte nach Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis trotz Eröffnung seiner Einzelpraxis ersichtlich nach weiteren beruflichen Perspektiven gesucht und dann auch alsbald nach R gewechselt ist, zeigt im übrigen, dass er die Eröffnung der Einzelpraxis nicht als optimale Lösung empfunden hat. Dies spricht dagegen, dass er sie von Anfang an angestrebt hat.

Nach Überzeugung des Senats hat der Beklagte die Trennung von den Klägern deshalb gesucht, weil sich für ihn Probleme in der Zusammenarbeit ergeben haben - sei es im Blick auf Uneinigkeiten über den abzuschließenden Gesellschaftsvertrag oder wegen anderweitiger Unstimmigkeiten oder Unzufriedenheiten -, aufgrund derer er zur Überzeugung gelangt ist, auf Dauer mit den Klägern keine Basis für eine fruchtbare Zusammenarbeit finden zu können.

II.

Die Klage ist auch nicht deshalb begründet, weil der Beklagte gegen die Pflicht, bei Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis im Mai 1996 auf seine Zulassung zu verzichten, verstoßen und durch Gründung einer Einzelpraxis den Klägern gewissermaßen deren dritte Vertragsarztstelle entzogen hätte.

Eine Pflicht zum Verzicht auf die Zulassung bestand aus Rechtsgründen selbst dann nicht, wenn der Beklagte den Klägern eine entsprechende Zusage erteilt haben sollte. Eine solche würde gegen § 138 BGB verstoßen und wäre nichtig.

1.

Die Erteilung der Zulassung als Kassenarzt gem. §§ 101 ff. SGB V. und die Übernahme einer bestimmten Praxis bzw. der Eintritt in eine Gemeinschaftspraxis sind rechtlich streng voneinander zu trennen.

Die Erteilung der Zulassung stellt einen öffentlich-rechtlichen Akt dar, von dem die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen, also der Praxiskauf bzw. der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags mit Partnern zur Bildung einer Gemeinschaftspraxis, unabhängig sind. Auch wenn die Ausschreibung in einem zulassungsbeschränkten Planungsbereich an den Verzicht eines bisherigen Zulassungsinhabers anknüpft und die Erteilung der Neuzulassung in "Nachfolge" des bisherigen Zulassungsinhabers geschieht, erfolgt die Erteilung der Zulassung nicht für eine bestimmte Praxis oder Praxisgemeinschaft, sondern rein personengebunden. Sie stellt ein höchstpersönliches Recht des Inhabers dar, in dessen Nutzung er grundsätzlich frei ist. Er ist deshalb zulassungsrechtlich nicht gezwungen, die Praxis des bisherigen Zulassungsinhabers zu übernehmen oder in eine Gemeinschaftspraxis, bei der eine Stelle frei geworden ist, einzutreten (Steinhilper, MedR 1994, 227 ff, 232 ff; Seer, MedR 1995, 131 ff; Möller, MedR 1994, 218 ff; Dahm, MedR 1994, 223 ff; Preißler, MedR 1994, 242 ff; Rieger, MedR 1994, 213 ff; BSG NJW 1993, 1547; SG Münster MedR 1996, 144 ff).

Der bisherige Zulassungsinhaber bzw. die Partner einer Gemeinschaftspraxis sind zwar über § 103 Abs. 4, Abs. 6 dadurch geschützt, dass ihre Interessen - insbesondere an einem angemessen Kaufpreis, beschränkt allerdings auf die Höhe des Verkehrswerts, weil eine "Versteigerung" von Arztpraxen verhindert werden soll - mitzuberücksichtigen sind. Die Zulassung wird daher in der Regel nur einem Bewerber erteilt werden, der zur Zahlung eines entsprechenden Kaufpreises und zum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis bereit ist.

Die rechtliche Absicherung dieser Interessen erfolgt jedoch nicht durch entsprechende Auflagen bei der Erteilung der Zulassung, sondern hat auf zivilrechtlichem Wege durch Vereinbarung des neuen Zulassungsinhabers mit den Gesellschaftern der Gemeinschaftspraxis zu geschehen. Die Zulassung ist davon unabhängig. Bestehen keine zivilrechtlichen Bindungen ist demgemäß der Zulassungserwerber frei, sich im Planungsbereich anderweitig niederzulassen oder aus einer Gemeinschaftspraxis alsbald wieder auszuscheiden.

Die Partner einer Gemeinschaftspraxis sind daher im eigenen. Interesse gehalten, vor Erteilung der Zulassung entsprechende zivilrechtliche Vereinbarungen mit dem potentiellen Zulassungserwerber zu treffen, wenn sie verhindern wollen, dass dieser seine Zulassung anderweitig nutzt (zur Beratungspraxis und schuldrechtlichen Sicherungsmöglichkeiten siehe Möller, MedR 1994, 218ff; Preißler, MedR 1994, 242 ff; Weitenbruch, MedR 1996, 485 ff; Karst, MedR 1996, 554 ff).

2.

Derartige zivilrechtliche Vereinbarungen sind jedoch nicht schrankenlos möglich.

Soweit die Verpflichtung getroffen wird, im Falle des Ausscheidens aus der Praxis die Zulassung zurückzugeben, wie es die Kläger hier behaupten, wird zum einen ein höchstpersönliches Recht des Zulassungsinhabers berührt, zum anderen in einschneidender Weise sein über Art. 12 GG geschütztes Recht auf Berufs- und Berufsausübungsfreiheit und damit seine berufliche Existenz tangiert.

Muss er seine Zulassung zurückgeben, ist eine weitere berufliche Zukunft im Planungsbereich jedenfalls zunächst nicht mehr möglich. Es ist unabsehbar, wann er wieder die Möglichkeit hat, eine Zulassung in dem entsprechenden Planungsbereich - an dem er in der Regel vor allem interessiert sein wird - zu erreichen. Er kann sich, sofern nicht daneben ein Wettbewerbsverbot vereinbart ist, zwar auf die nächste frei werdende Stelle wieder bewerben. Zum einen ist jedoch ungewiss, wann eine solche Stelle zur Ausschreibung kommt. Zum anderen kann sich der Betroffene nicht darauf verlassen, dass er gegenüber Mitbewerbern ohne weiteres den Vorzug erhält, zumal im Rahmen der Zulassungsvergabe verwandtschaftliche oder berufliche Beziehungen von Bewerbern zum bisherigen Zulassungsinhaber gem. § 103 Abs. 4 Satz 3 mitzuberücksichtigen sind.

Die zumindest zeitliche Ungewissheit darüber, wann er wieder als Vertragsarzt tätig sein kann, wird ihn schon aus wirtschaftlichen Gründen vielfach zwingen, den Planungsbereich ganz zu verlassen und sich örtlich neu zu orientieren.

Dies wiederum ist häufig mit einschneidenden Änderungen und Beeinträchtigungen im Privatbereich des Betroffenen und seiner Familie verbunden und hat regelmäßig erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen. Hinzukommt, dass wegen Zulassungsbeschränkungen in anderen Bezirken die Niederlassungsmöglichkeiten auch dort häufig beschränkt sind und daher eine freie Ortswahl nicht besteht. Dass dem Betroffenen die Behandlung von Privatpatienten offensteht, ist aus wirtschaftlichen Gründen in der Regel keine in Erwägung zu ziehende Alternative, gerade für einen jungen Facharzt, der sich erst kurz zuvor in dem räumlichen Bereich niedergelassen und noch keine Gelegenheit hatte, sich einen eigenen Ruf zu verschaffen.

Eine Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung ist daher eine schwerwiegende Einschränkung der grundgesetzlich garantierten Freiheit der Berufsausübung, in den Auswirkungen vielfach weitreichender als die Vereinbarung eines zeitlich, räumlich und inhaltlich/gegenständlich klar umrissenen Wettbewerbsverbots, auf das sich der Betroffene einstellen kann.

3.

Dem muss bei den in Erwägung zu ziehenden zivilrechtlichen Vereinbarungen Rechnung getragen werden, da die verfassungsrechtliche Wertentscheidung des Art. 12 GG für alle Bereiche des Rechts Geltung beansprucht (grundlegend BGH NJW 1986, 2944).

Das führt zwar nicht dazu, dass Vereinbarungen, die die Berufsfreiheit tangieren, schlechthin unzulässig sind. Es hat jedoch zur Folge, dass derartige Vereinbarungen wirksam nur getroffen werden können, wenn dem anerkennenswerte Interessen der Gegenseite korrespondieren und der Eingriff in die Berufsfreiheit unter Berücksichtigung und Abwägung der Interessen beider Seiten gerechtfertigt und verhältnismässig erscheint. Andernfalls sind sie als Verstoß gegen die guten Sitten, die ihre nähere Ausprägung durch die verfassungsrechtliche Grundordnung, also auch die Rechte des Art. 12 GG erfahren, gem. § 138 BGB unwirksam.

Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen Grundsätze zur Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten, durch die in ähnlicher Weise wie durch einen Zulassungsverzicht die Berufsausübungsfreiheit berührt wird, aufgestellt (BGH NJW 1997, 3089 ff; BGH NJW 1997, 799; BGH NJW 1994, 384 ff; BGH NJW 1991, 699 ff; BGHZ 91,1 ff). Vereinbarungen über nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen sind daher zwar im Blick auf das berechtigte Interesse der verbleibenden Gesellschafter, den Ausscheidenden an einer illoyalen Verwertung des Erfolgs seiner Mitarbeit in der Gemeinschaftspraxis und der im Zuge der Tätigkeit für die Gesellschaft erworbenen Verbindungen zu hindern und so eine Schädigung der Gesellschaft durch Abziehen von Patienten zu schädigen und so die Basis der Gemeinschaftspraxis zu tangieren, zulässig. Wettbewerbsverbote müssen jedoch auf das örtlich, zeitlich und gegenständlich notwendige Maß beschränkt sein. In räumlicher Hinsicht dürfen sie nicht über den Bereich des Einzugsgebiets der geschützten Praxis hinausgehen, in zeitlicher Hinsicht sind sie nur für die Zeit anzuerkennen, in der die in der Vertragszeit geschaffenen geschäftlichen Beziehungen fortwirken.

Der Bundesgerichtshof hat dabei in der Laborärzteentscheidung (NJW 1997, 799 ff), in der er sich mit einem in einer Berufsordnung fixierten Wettbewerbsverbot zu befassen hatte, ein unverhältnismäßig langes Wettbewerbsverbot bei angestellten Ärzten nur dann für zulässig erachtet, wenn es mit einer Karenzentschädigung für den ausscheidenden Kollegen verbunden wird, § 74 Abs. 2 HGB analog (so auch LAG BW, Anwaltsblatt 1987, 112 ff; Spoerr/Brinker/Diller, NJW 1977, 3056 ff m.w.N.)

4.

Diesen Grundsätzen ist auch bei Einschränkungen der Berufs- und Berufsausübungsfreiheit durch die Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung als Vertragsarzt Rechnung zu tragen.

a)

Den Klägern als verbleibenden Partnern der Gemeinschaftspraxis ist ein berechtigtes Interesse daran, eine dritte Vertragsarztstelle und so die Praxisstruktur zu erhalten, grundsätzlich zuzuerkennen, zumal diese auch regelmäßig wirtschaftliche Grundlage der Praxisorganisation ist mit der Folge, dass eine zwangsweise Praxisverkleinerung erhebliche wirtschaftliche Nachteile zur Folge hat. Zugunsten der Kläger wird dabei - was der Beklagte allerdings bestreitet - unterstellt, dass Frau Dr. O nicht nur pro forma oder in zeitlich stark eingeschränkter Form mitgearbeitet hatte.

Diesem Interesse der Kläger, das auch in rechtlicher Hinsicht Anerkennung dadurch erfährt, dass es gem. § 103 Abs. 6 SGB V. im Rahmen des Zulassungsverfahrens "angemessen zu berücksichtigen ist", kann in einem zulassungsbeschränkten Bereich nur durch die Verpflichtung zur Rückgabe der Zulassung bei Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis genügt werden. Nur so wird erreicht, dass die Stelle in Nachfolge des Beklagten als Mitglied der Gemeinschaftspraxis ausgeschrieben wird und so die Interessen der Kläger bei der Neuvergabe über § 103 Abs. 6 SGB V Berücksichtigung finden.

b)

Angesichts der beschriebenen schwerwiegenden Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des Beklagten kann dieses berechtigte Interesse der Kläger allein die bedingungslose Verpflichtung zum Zulassungsverzicht des Beklagten indes nicht rechtfertigen. Bei Eingriffen in geschützte Grundrechte ist vielmehr im Blick auf § 138 BGB die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung im Auge zu behalten. Diese ist bei einer einseitigen und ohne Beachtung der Interessen der Gegenseite getroffenen vertraglichen Regelung nicht gewahrt.

Dabei ist mitzuberücksichtigen, dass die Verpflichtung, bei Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis auf die Zulassung bedingunglos zu verzichten, den Betroffenen in hohem Maße und in unangemessener Weise von der Gegenseite abhängig macht. Sie kann in einer BGB-Gesellschaft de facto zu einem gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßenden Kündigungsverbot führen, weil der Betroffene dann, wenn er ausscheiden will, seine Lebensgrundlage aufs Spiel setzt. Deshalb sind z. B. auch Vertragsklauseln, die dem Kündigenden bei Ausscheiden nur eine erheblich unter dem Anteilswert liegende Abfindung zugestehen, unwirksam (BGHZ 123, 281 ff; Ulmer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 3. Aufl., Rn. 56 zu § 724 und Rn. 38 ff zu § 738 m.w.N.).

In besonderem Maße zur Unausgewogenheit von vertraglichen Rechten und Pflichten führt die Übernahme einer Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung dann, wenn, wie hier für das erste Jahr der Zusammenarbeit im Vertragsentwurf vorgesehen, die "Altpartner" die Möglichkeit haben, mit kurzer Kündigungsfrist die Zusammenarbeit ohne jede Begründung und ohne jede Gegenleistung zu beenden. Dies läuft auf ein Recht zur Entziehung der Zulassung hinaus. Der Vertragspartner wäre bei Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung in vollem Umfang der Willkür der Vertragspartner ausgesetzt und könnte andererseits nur unter schweren existentiellen Nachteilen von sich aus kündigen. Dies zudem ohne jede Abfindung.

Unter Berücksichtigung der beschriebenen verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Beklagten ist dies nicht hinnehmbar und unter entsprechender Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Vereinbarungen über Wettbewerbsverbote mit § 138 BGB nicht zu vereinbaren.

c)

Ob bei dieser Sachlage die Übernahme einer Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung schon daran scheitert, dass diese höchstpersönlichen Charakter hat, wie teilweise vertreten wird (Dahm, MedR, 1998, 565 ff, 568; Krieger, MedR, 1994, 240 ff) und ob etwa auch Wettbewerbsverbote, die den Betroffenen faktisch zu einem Verzicht auf die Zulassung zwingen - weil das Verbot räumlich so weit reicht, dass im Planungsbezirk kein nennenswerter Betätigungsbereich verbleibt (so OLG München, MedR, 1996, 56 ff; Krieger, a.a.O. und LG Limburg, MedR, 1997, 221, 223) und die Dauer des Wettbewerbsverbots nicht die Möglichkeit lässt, die Zulassung bis zu deren Ablauf ruhen zu lassen - sittenwidrig sind, kann dahinstehen.

Zumindest muss im Fall der Übernahme einer solchen Verpflichtung dem Betroffenen ein angemessener Ausgleich gewährt werden, Dabei bietet sich die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 74 Abs. 2 HGB an, den der BGH bereits in der zitierten Laborärzteentscheidung für Vereinbarungen eines Wettbewerbsverbots für Ärzte angesprochen hat. Die entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift liegt hier deshalb besonders nahe, weil der Beklagte nach den Vertragsentwürfen zwar Gesellschafter der BGB-Gesellschaft werden sollte, im ersten Jahr der Zusammenarbeit, einer Art Probezeit, jedoch als nur "fixierter" Gesellschafter faktisch Angestellter der Kläger werden sollte.

Nur die Gewährung eines Ausgleichs entspricht bei Eingehung einer Zusammenarbeit im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis auch dem Gerechtigkeitsgebot, das Risiko der Beteiligten dafür, "dass man nicht zueinander passt", zu teilen und nicht einseitig einer Seite, hier dem Beklagten, aufzuerlegen.

Der Gegenansicht, die die Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung als Vertragsarzt zulässt (so Spoerr/Brinker/Diller, NJW 1997, 3056 ff, 3060, 3061; Wigger, MedR, 2000, 429 ff; LG Essen, MedR, 1998, 565 ff, OLG Hamm, MedR 2000, 427, allerdings in einem Fall, in dem die Parteien die Zahlung einer Entschädigung vereinbart hatten), kann nicht gefolgt werden. Sie trägt dem Recht auf Berufsfreiheit und dessen Auswirkungen auf zivilrechtliche Rechtsverhältnisse nicht in ausreichendem Maße Rechnung und schafft ein mit § 138 BGB nicht vereinbares Missverhältnis zwischen Rechten und Pflichten der Parteien.

5.

Unstreitig wurde dem Beklagten keinerlei Gegenleistung für den Verzicht auf die Zulassung zugesagt. Sie sollte nach dem Vortrag der Kläger vielmehr allein aufgrund der behaupteten mündlichen Absprache und unabhängig von anderen Vereinbarungen und auch von dem geplanten Praxisgemeinschaftsvertrag, der im übrigen eine entsprechende Verpflichtung nicht vorsieht, gelten.

Falls die behauptete Zusage vom Beklagten erteilt worden sein sollte, war sie deshalb nicht wirksam und hat nicht zu einer Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung geführt.

Eine entsprechende vertragsimmanente Verpflichtung ohne ausdrückliche Absprache kommt somit gleichfalls nicht in Betracht.

Dem von den Klägern verfolgten Schadenersatzanspruch fehlt daher die Grundlage.

6.

Dahinstehen kann bei dieser Sachlage, ob der Beklagte eine solche mündliche Zusage erteilt hat und ob sie auch ungeachtet vom Abschluss des Gemeinschaftspraxisvertrags und dessen Unterzeichnung und auch unabhängig davon, dass die diesbezüglichen Entwürfe der Kläger eine solche Verpflichtung nicht enthalten, gelten sollte.

Der Vernehmung des von den Klägern benannten Zeugen Prof. Wa bedarf es deshalb nicht.

7.

Unabhängig von der Frage des Anspruchsgrundes ist auch die Schadensberechnung der Kläger nicht schlüssig.

a)

Hätte der Beklagte im Mai 1996 seine Zulassung zurückgeben müssen, hätte dies zu einem zeitnahen Ausschreibungsverfahren geführt, dessen Ablauf nicht zwingend gleich wie das nach Aufgabe der Einzelpraxis 9 Monate später durchgeführte Verfahren hätte verlaufen müssen. Es wäre daher nicht sicher gewesen, ob die Bewerber Dr. W und Dr. Z an ihr überhaupt teilgenommen hätten und wer den Zuschlag erhalten hätte. Der von Dr. W in der dann erst 9 Monate später durchgeführten Ausschreibung gebotene Kauf- bzw. Eintrittspreis kann deshalb nicht ohne weiteres zur Schadensberechnung herangezogen werden.

b)

Selbst wenn unter Berücksichtigung von Beweiserleichterungen gem. § 252 BGB davon ausgegangen wird, dass die Kläger einen Partner gefunden hätten, der bereit gewesen wäre, einen Betrag von 480.000,- DM zu zahlen - anders als nach den Vereinbarungen mit dem Beklagten, nach denen der Kaufpreis über die Reduzierung seiner Gewinnansprüche für die ersten Jahre hätte erbracht werden sollen - ist der Anspruch nicht schlüssig.

Die Kläger haben durch den Verlust ihrer dritten Vertragsarztstelle nicht nur den Nachteil, dass ihnen der Kaufpreis verwehrt geblieben ist, sondern auch den Vorteil, dass die Praxis bei ihnen verblieben ist und sie insbesondere die Einnahmen nicht mit einem Dritten teilen müssen. Einen Schaden in der behaupteten Höhe haben sie deshalb nur, wenn die Reduzierung ihrer Anteile von je 1/2 auf 1/3 durch entsprechende Mehreinnahmen; die über einen dritten Arzt erzielt werden, kompensiert werden würden. Einer Schadensberechnung kann daher nicht einfach der Kaufpreis zugrunde gelegt werden, es bedarf vielmehr einer Gegenüberstellung der tatsächlichen Praxisentwicklung mit der mutmasslichen Entwicklung einer Dreierpraxis.

Eine entsprechende Schadensberechnung haben die Kläger nicht vorgenommen.

1.

Den geltend gemachten Anspruch können die Kläger auch nicht darauf stützen, der Beklagte habe gegen das vom 2. Zivilsenat als vertragsimmanent anerkannte Wettbewerbsverbot von sechs Monaten dadurch verstoßen, dass er nach seinem Ausscheiden bei ihnen am 13.5.1996 bereits am 1.7.1996 seine Einzelpraxis eröffnet habe.

Hieraus ist den Klägern zwar gegebenenfalls ein Schaden entstanden. Dieser besteht jedoch nur darin, dass sie durch die Konkurrenztätigkeit des Beklagten u.U. Mindereinnahmen hatten.

Hierauf ist jedoch die Klage nicht gerichtet, auch wurden entsprechende Mindereinnahmen von den Klägern nicht dargetan.

2.

Hätte der Beklagte pflichtgemäß ein halbes Jahr mit der Eröffnung seiner Einzelpraxis zugewartet, so hätte dies auch nicht zur Folge gehabt, dass Dr. W die Zulassung erhalten hätte und die Kläger ihn in ihre Praxis hätten aufnehmen können. Die Pflicht des Beklagten, ein halbes Jahr lang keine Kassenpatienten zu behandeln, hatte zulassungsrechtlich nicht die Folge, dass der Beklagte die Zulassung hätte zurückgeben müssen oder er sie automatisch verloren hätte.

Nach § 95 Abs. 5 SGB V hätte der Beklagte vielmehr die Möglichkeit gehabt, die Zulassung für diese Zeit ruhen zu lassen. Nach dieser Vorschrift "ruht auf Beschluss des Zulassungsausschusses die Zulassung, wenn der Vertragsarzt seine Tätigkeit nicht aufnimmt oder nicht ausübt, ihre Aufnahme aber in angemessener Frist zu erwarten ist". Die Wiederaufnahme der Tätigkeit innerhalb eines halben Jahres stellt eine Wiederaufnahme innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 95 Abs. 5 SGB V dar.

Die Zulassung wäre daher nicht frei geworden.

3.

Dass bei Ablauf des Wettbewerbsverbots Mitte November 1996 der Beklagte möglicherweise schon gewusst hat, dass er nicht in E bleiben, sondern nach R wechseln wird und deshalb vermutlich keine Einzelpraxis mehr eröffnet hätte - es sei denn er hätte sie bereits als reine Privatpraxis betrieben, was ihm nicht verboten war -, ändert an der Beurteilung nichts.

Dann wäre die Stelle zwar ggfs. in Nachfolge seiner Tätigkeit für die Gemeinschaftspraxis auszuschreiben gewesen.

Diese atypische Entwicklung, die sich im persönlichen Bereich des Beklagten abgespielt hat, liegt außerhalb des mit dem Wettbewerbsverbot bezweckten Schutzes der Kläger und kann ihnen daher nicht zugute kommen.

Die Klage war daher in vollem Umfang abzuweisen und das Urteil des Landgerichts zu bestätigen.

Ob die Kläger einen etwa entstandenen Schaden gem. § 254 BGB dadurch schuldhaft mitverursacht haben, dass sie das Angebot des Beklagten, an der Rückführung der Zulassung an die Gemeinschaftspraxis - etwa durch kurzzeitige Rückkehr in diese - mitzuwirken, ausgeschlagen haben, kann deshalb offen bleiben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung